被告人杨某某系无业人员，杨某某曾多次虚构自己是军人、警察等身份与他人相亲，在宾馆开房的过程中，趁他人不备秘密窃取对方的财物离开。2017年12月27日，杨某某再次捏造自己是某地交警大队副大队长的身份，约被害人谢某某去宾馆开房，谎称愿意投资10万元给谢某某开店，骗取谢某某的信任，并谎称当日系其生日，要求试戴谢某某脖子上的黄金项链，谢某某将黄金项链给杨某某戴上。之后，杨某某与谢某某外出吃饭，谢某某要去理发店洗头，遂要杨某某先去隔壁餐馆点菜，杨某某与谢某某分开后携带黄金项链离开。经鉴定，谢某某的黄金项链价值8000余元。
二、分歧意见
被告人杨某某于2017年12月27日实施的犯罪行为事实清楚，杨某某事先有一系列捏造事实、隐瞒真相以骗取谢某某信任的行为，使得谢某某自愿将黄金项链交给杨某某，其后在谢某某同意下携带黄金项链离开（去隔壁餐馆点菜）。但是对该部分事实定性存在争议，形成了两种不同的观点。
一种观点认为，杨某某虽然有捏造身份等骗取谢某某信任的行为，但是谢某某将黄金项链给杨某某试戴，并非自愿处分黄金项链的所有权。因此，杨某某携带黄金项链离开的行为系秘密窃取，应当定性为盗窃。
另一种观点认为，杨某某通过捏造事实、隐瞒真相的行为骗取了谢某某的信任，使谢某某将黄金项链交给杨某某，并允许杨某某携带黄金项链去其他地方。谢某某对财物的占有进行了处分，应当定性为诈骗。
三、评析意见
笔者认为，被告人杨某某于2017年12月27日实施的犯罪行为应定性为诈骗。
关于诈骗与盗窃的区分，无论是理论界还是实务界均认为二者的区别在于被害人是否基于错误的认识而自愿对财物进行处分。
从犯罪方式来看，诈骗是以隐瞒真相、捏造事实的方式骗取财物，盗窃则是以秘密方式窃取财物。本案中，被告人杨某某冒充某地交警大队副大队长，谎称要投资10万元给被害人开店，使被害人产生了错误的认知，将黄金项链交给杨某某，并同意杨某某带着项链去其他地方，自愿脱离了对财物的物理支配。杨某某取得对财物的实际控制，并非是通过趁人不备、秘密逃离的方式，而是取得了被害人的同意离开。从整个过程来看，杨某某获取被害人财物的方式是欺骗而非窃取。
从被害人是否自愿对财物进行处分来看，诈骗是以欺骗的方式使被害人处于错误认知自愿处分财物。首先，在诈骗犯罪中，处分的对象既可以是财物的所有权，也可以是财物的占有。在通常的情况下，财物的所有权人因受骗自愿处分财物的所有权，但是在特殊情况下，财物的所有权并不因为财物的物理转移而产生所有权的转移，或者所有权人基于错误认知出借财物，因此财物占有的转移也应当视为对财物进行处分。例如，A要借B的车使用，C冒充是A的朋友从B处开走车并进行变卖，B将车借给C处分的就是对车的占有，而非所有权。因此，本案中，由于被害人谢某某并未处分黄金项链的所有权，故不宜定性为诈骗，而应定性为盗窃的观点，笔者认为是不准确的。其次，生活中的一般交付并不等同于被交付人获得了刑法意义上的占有。例如，在本案中，被害人谢某某将自己的黄金项链给杨某某戴上，杨某某虽然持有项链，取得了对项链的物理支配，但是谢某某仍在场，谢某某在观念上对项链占有，可以随时恢复对项链的物理支配，故谢某某仍占有项链。最后，诈骗犯罪中的处分占有除了要求进行一般意义上的交付，还需要切断交付行为人对财物观念上的占有。本案中，被害人谢某某将黄金项链交付给了杨某某，并同意杨某某带着项链离开现场不加以阻拦，使项链在观念上也完全脱离了谢某某的控制，此时对占有处分已经完成。
综上，被害人基于错误认知将财物交付给被告人并不能理所应当的认定处分了财物，因为被害人可以随时要求恢复对财物的支配。在此类情况下，若被告人秘密窃取则应定性为盗窃，若被告人公然抢夺则应定性为抢夺，只有在被害人同意下被告人实际上取得对财物的控制权，则认定为处分了财物，定性为诈骗。
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